桂宏誠風聞奏事》檢察官及刑事法官 有權認定柯文哲違反行政法嗎？
刑法圖利罪的前提是「公務員違背法令」之「行政不法」，故檢察官及刑事法官無權自己認定已存在行政不法的行政事件。何況，在我國的法院體制之下，負責民刑事審判的普通法院外，另設有掌理行政事件審判的行政法院。（圖/取自網路）
作者/桂宏誠
民眾黨立院黨團主任陳智菡日前質疑檢方偵辦案件「雙標」，指出前新竹市長林智堅時代通過新竹馬偕兒童醫院的容積率，從250%暴增到450%，比京華城560%到672%比例還高，但檢方為何不偵辦？此一質疑隨即遭林智堅指出，該案已經最高行政法院《111年度上字第372號判決》認定合法，而陳智菡則普遍被嗤之以胡亂指控及搞不清楚狀況。
事實上，陳智菡已說明她很認同林智堅拿出最高行政法院的判決，因為容積率發放本來就是市府與相關機關的權責，且合法與否當然是以『行政法院』為準，而不是由沒有相關專業的刑事法院來判定。只不過，相信媒體及所謂的「名嘴」並不了解箇中的涵義。
簡單說，法院同意羈押柯文哲的裁定書中有謂，柯文哲「明知違背法令」仍核給了京華城案840%容積率。然而，由於被認定違背的法令乃為「行政法令」，也就是一般通稱的「行政法規」，所以職掌刑事犯罪偵查的檢察官及刑事法官，並無權認定柯文哲有無違背行政法規。
《中華民國刑法》中的圖利罪是公務員才可能觸犯的罪刑，並係指第131條所定「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，……」的情形。由此可知，構成圖利罪的首一要件，乃為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令」。
政府機關據以核定容積率的法令屬於「行政法」，故核定容積率的決定若涉及違背法令的爭議，除了要由相關法令的主管機關認定外，即使被主管機關認定為「違背法令」，核給機關仍可進行對之「行政爭訟」的程序，最終由行政法院判決是否違背法令。而陳智菡所要表達的質疑，應即是此意。
法官收押柯文哲的裁定書中亦有謂，在審定容積率過程中有不少部屬及審議委員均表示，乃至於議員也就此案進行過質詢，若再核給獎勵容積率恐涉及圖利罪，因而法官也肯認柯文哲「明知違背法令」。然而，只有相關法令的主管機關才具有認定違背法令與否的權威，且若對主管機關的認定有所爭議，最終則是由行政法院判決確定。
刑法圖利罪的前提是「公務員違背法令」之「行政不法」，故檢察官及刑事法官無權自己認定已存在行政不法的行政事件。何況，在我國的法院體制之下，負責民刑事審判的普通法院外，另設有掌理行政事件審判的行政法院。
故而，現今已有法規主管機關或行政法院的判決，認定柯文哲違背法令了嗎？這即是陳智菡發出質疑的問題關鍵所在。
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桂宏誠，公務人員高等三級考試及格，三進三出政府機關。北京大學政府管理學院和中國文化大學中山學術研究所博士，校名都不怎麼政治正確。目前擔任生涯第一個工作機構民主文教基金會的董事長。
