幕後／詹森林一夫當關逆風挺廢死「封印魔鬼」 前大法官早料到他要出這招
（記者王吟芳／綜合報導）憲法法庭昨天「擁抱八成民意」判決死刑部分合憲，針對主文第一項死刑制度存廢，12位大法官中只有詹森林1人「全部不同意」逆風挺廢死，他並出具近2萬字的不同意見書，指死刑制度違反《憲法》保障生命權意旨，「應被當成威力強大的魔鬼，永遠封印」。
現任15位大法官中，蔡烱燉因參與過死刑犯王鴻偉案的審理，尤伯祥曾任邱和順辯護律師，蔡彩貞也審過王柏英案，因此都迴避本次審判，由其餘12名大法官組成「生死辯合議庭」；20日出爐的判決則由大法官黃昭元主筆，共有大法官詹森林、呂太郎、楊惠欽、蔡宗珍、朱富美提出5份部分不同意見書，但就現行法仍存在死刑規定的主文第一項，僅詹森林一人採違憲立場。
2016年由蔡英文提名就任大法官的詹森林是德國法蘭克福大學法學博士，曾任教台大法律系，專長《民法》；相較於其他大法官多來自公法與《刑法》背景，詹森林在死刑議題上的獨排眾議，更顯特別；有法界人士看完他的不同意見書直言「暖到哭」、「如果你的時間只夠看一份不同意見書，那就去看詹森林的」。
事實上，從今年4月憲法法庭針對死刑案召開言詞辯論庭起，詹森林就因在庭上採取開放態度、勇於丟出問題，包括問法務部「大法官不能與民意有衝突？一定要和民意妥協嗎？」而被國民黨立委王鴻薇、洪孟楷等人揪住話柄，砲轟他「藐視民意」。且不只是藍營立委，本案宣判前透過觀看法庭直播跳出來點評詹森林的，還有前大法官湯德宗。
知名公法學者湯德宗是2011年由馬英九提名的大法官，2019年卸任後回歸校園任教。本月5日他在台大社科院上課時，對學生發表一段簡短的時事憲法解析：「觀廢死辯論有感」，影片也上傳到湯德宗的YT頻道「大法官講堂」。由於湯德宗評論的大法官雖隱其名，但指的就是詹森林，影片最後，湯德宗總結意見並提出兩個核心問題，在憲判公布後回看，根本是對詹森林提出死刑違憲見解的「神預言」。
民意當判死底氣？ 前大法官認搞錯重點
影片中湯德宗開宗明義說，他在今年4月時觀看憲法法庭死刑辯論，其中有一位大法官引用鑑定人的鑑定意見衍生出兩句話，讓他很有感；「他為什麼想講這個話，是動機的問題，我不清楚也不去揣測，但我認為這句話會引起誤導社會大眾，應該要澄清一下。」
湯德宗表示，這位大法官當天引用鑑定人意見說的這句話是「法官沒有民意基礎，可以判死，大法官有部分民意基礎，為什麼不能廢死？」他認為，這句話真正要強調的是「民意基礎」。這位大法官隱約的意思是，不管是法官個案判決或大法官憲法解釋，都需要以民意作為正當化的基礎，因為有民意支持才合法正當，並且暗示大法官的解釋比法官的個案裁判更具有正當性。
湯德宗認為，這句話真正要表達的是「民意說」，但民意說是錯誤觀念。以民意基礎的有無來判斷司法權行使是否正當，是錯誤觀念，且對國家長遠發展是有害的，「所以我才不客氣的把他點出來」。
隨後湯德宗解釋，裁判的正當性應來自於《憲法》80條所引申出的兩個條件，依法審判與獨立審判，而不是來自於民意基礎，並提出他對大法官能否不受干預獨立審判的見解與建議。最後湯德宗總結時提出兩個問題讓學生思考，第一是「大法官解釋有界線嗎？」他認為有，因為先有《憲法》，再依照《憲法》設立大法官，大法官解釋憲法當然有界線。
第二個問題是，大法官可以經由憲法「解釋」的途徑，去廢除死刑嗎？他認為，「這是講這個話的大法官最想要表達的事，他認為是可以的。」湯德宗說，他自己的答案則是中性的，「這取決於大法官能否合理的說服大家，按照我國《憲法》的設計，是從哪些條文得出《憲法》不允許有死刑存在？你如果有辦法證立這是《憲法》的價值，那你說《憲法》擁抱廢死的價值，當然我們可以廢死，如果不行，那就有一個麻煩：你就是以你自己的價值取代《憲法》的價值，這樣還叫解釋《憲法》嗎？還是你在制訂《憲法》呢？」
堅認憲法法庭應扮領航者 勇敢宣告違憲
不過，若看過詹森林的不同意見書就可知，詹森林大法官並非主張判決或解釋的正當性來自於民意基礎，他反而認為，對於死刑議題，憲法法庭責無旁貸，必須勇敢介入；所謂尊重民意，不過是主動交出違憲審查權的代名詞而已。「有論者聲稱，必須國內民意已有相當共識後，才能走向廢除死刑之路。但此種說法，也非事實。從外國走向廢死的實踐經驗來看，往往是司法機關或政治家引領廢除死刑的進程，而非交由多數民意決定死刑存廢。在邁入廢除死刑的大道後，社會大眾反而可以理性看待死刑存廢議題，逐漸不再容忍以剝奪生命作為刑罰手段。」
詹森林認為，面對關係人民重要基本權又影響社會深遠的死刑議題，且當行政及立法機關長久不作為時，憲法法庭更應積極扮演領航者角色，以詳盡理由，宣告死刑已不符合《憲法》規範價值。妥協絕非最好的選擇，堅定表明立場才是智慧的決定。
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